权力漂移与底线失守：特别法扩张中“具体规则可特别、基本原则不可特别”的失范及其规制——以反电信网络诈骗治理为例
权力漂移与底线失守：特别法扩张中“具体规则可特别、基本原则不可特别”的失范及其规制——以反电信网络诈骗治理为例
目 录
九、既有特别法的调适：建立“期限—理由—救济—审查”四层机制
十一、结语：特别法可以突破一般法的治理范围，但不应突破一般法的法治底线
摘 要
反电信网络诈骗特别法将风险识别前置于归责之前，具有现实正当性；但其实践危险不在于“预防”本身，而在于风险标准经账户限制、通信停机、限制出境等措施偷渡为责任标准，使特别法由一般法的补充规范蜕变为例外性权力体系。面对法理纯粹性与治理复杂性的剧烈碰撞，既有理论多陷入“恪守教义纯洁”与“扩充治理效能”的二元对峙——理论派因“教义洁癖”假定执行者皆能恪守默示的一般法原则，治理派则借“特别法优先”在下位标准作业流程（SOP）中将抽象原则静默架空。
本文打破这一虚妄假设，指出“规范冲突”乃伪命题，执行缝隙才是真命题：基层执行者无法依赖默示的法理做利益衡量，其行为边界完全被明示的SOP所塑造。面对现实的复杂性，立法技术必须抛弃理论洁癖，将“特别法仅能优先于具体规则，绝不得优先于基本原则”的法理，转化为“默示原则显性化”的立法工程。本文提出“风险—措施—程序”三级对应作为判断措施强度的分析框架，并据此设计“期限—理由—救济—审查”四层程序机制作为落地保障——前者回答“何种风险配何种措施”，后者回答“措施如何受程序约束”——将一般法的正当程序、举证责任与善意保护等原则直接锚定为特别法的刚性明示条款，同时为基层SOP未能覆盖的例外预留更多的底线参照。此举旨在以务实的立法技术阻断特别法向例外性权力体系的漂移，实现风险治理与实质正义的现实统一。
关键词：特别法；一般法；风险社会；反电信网络诈骗法；程序正义
一、问题的提出：从“治理必要性”走向“权力边界”
信息技术的发展正在改变传统犯罪治理所赖以建立的时间及空间结构。传统财产犯罪通常具有相对清晰的行为过程：行为人实施行为，受害人遭受损失，侦查机关发现犯罪，国家随后启动刑事追诉。但网络空间中的犯罪行为往往能够在极短时间内完成信息获取、身份伪装、诱导交易和资金转移，犯罪行为实施得越快，国家采取司法措施的时间窗口就越短。如果坚持所有干预措施均须等到犯罪事实充分形成、证据达到刑事追诉标准之后再启动，部分犯罪所得可能已经完成多层级转移甚至跨境转移。
正是在这一背景下，风险预防逐渐从传统行政监管领域进入刑事司法和社会治理领域。我国近年来先后通过金融监管、网络治理、个人信息保护以及反电信网络诈骗等立法，将犯罪预防的时间节点不断前移。《反电信网络诈骗法》更是直接以“预防、遏制和惩治”为立法目的，将电信、金融、互联网、市场监管等不同领域纳入统一治理框架。该法第十五条至第十八条要求银行业金融机构和非银行支付机构建立客户尽职调查、异常开户核查以及异常账户和可疑交易监测机制，并允许根据风险情况采取核实交易、重新核验身份、延迟支付结算、限制或者中止相关业务等防范措施[1]。
这一制度安排无疑具有现实合理性。问题并不在于是否应当进行风险预防，而在于风险预防一旦成为法律制度，就会产生一个容易被忽视的规范转换：原本用于判断未来风险的“概率性标准”，可能在运行过程中逐渐转化为限制现实权利的“决定性标准”。例如，一个账户被系统识别为异常账户，并不意味着账户持有人已经实施诈骗，更不意味着其已经构成帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但是，如果异常风险标签直接导致账户功能受到限制，且限制持续时间较长，个人事实上已经承受了类似于责任追究的后果。
因此，本文所要讨论的并非“风险治理是否应当存在”，而是一个更为具体的制度问题：当特别法以风险预防为名，将风险判断转化为现实权利限制时，应当由谁承担证明和说明责任？应当适用何种程序？何时必须回到一般法的程序轨道？这也是本文与既有风险刑法、风险行政和公私合作治理研究发生理论对话的切入点[2]。
需要先行界定本文使用的“一般法”与“特别法”。本文在法体系效力层面使用“一般法”：指承载法律保留、比例原则、正当程序、司法最终审查等底线约束的刑事诉讼法、行政处罚法、行政强制法、政府信息公开与基本权利保护等规范；特别法则指为反诈等新型治理对象创设前端措施的法律。特别法可以降低风险措施的“事实启动门槛”，但不得降低权利干预的“最低程序门槛”。由此，“特别法不得特别于一般法”并非“特别法不能优先适用”，而是特别法不得绕过一般法所承载的法治底线。换句话说，“特别法优先”只能及于一般法的具体规则，不能及于一般法的基本原则；而实践中特别法扩张之所以屡屡突破程序底线，根源恰在于以“特别法之名”偷渡了对基本原则的豁免。需要预先说明的是，特别法不得突破一般法基本原则，这在规范层面本是当然前提——《立法法》确立的法律优位与宪法性基本原则对一切法律一体适用，一般法的救济规则也从未因特别法出台而失效。因此，本文所要诊断的并非规范层面的“冲突”——那在法理上近乎伪命题；而是这一前提在特别法执行中被技术性架空的现象——这才是实践中的真命题。
二、既有研究的三条进路与共同盲区
既有研究大体沿三条进路展开。风险刑法研究围绕“刑法是否应当前置”展开争论：劳东燕揭示预防正在成为刑法的重要目的[3]，陈兴良则从法教义学立场质疑“风险社会”与“风险刑法”概念的错位[4]，程岩[5]、焦旭鹏[6]等转向价值权衡，以比例原则作具体衡量；风险行政研究指出，风险的不确定性非但不能取消程序控制，反而要求强化比例原则、说明理由与公众参与[7][8]；公私合作研究关注私人主体承担行政任务后的责任归属[9]。反诈法实施后，单勇已触及预防性秩序与正当权益之间的均衡[10]，刘为军已强调生态治理[11]，但二者均未将“特别法作为独立规范载体可能脱离一般法程序控制”作为分析对象。归结而言，既有研究回答了“可否预防”，却未回答“预防启动之后谁来复核、延期、解限与赔偿”——这正是本文的切入点。
三、本文的理论立场：防止“风险标准”偷渡成为“责任标准”
既有争论的共同盲区在于：双方都把“预防是否正当”当作核心问题，却都忽略了“预防措施一旦合法启动之后，能否持续、能否升级、能否被质疑”这一过程性控制问题。主张预防治理正当化的一方回答了“为什么需要预防”，却不能自动回答“预防措施持续多久、由谁复核”；主张权利保障限缩的一方回答了“为什么需要限制权力”，却容易低估瞬时性风险所产生的现实治理需求，把“限制权力”简单等同于“迟滞治理”。两者的分歧其实不在目标，而在对“过程控制”这一共同盲区的回避。
因此，本文提出“风险判断与责任认定二元分离”的基本命题：第一，风险判断可以低于刑事责任认定的证明标准，国家不必等到诈骗犯罪已经完成，才能阻止一笔明显异常的即时转账；第二，风险判断不得当然承担责任认定的功能，一个人被标记为“高风险”，不等于其已经违法，更不意味着可以长期承受类似处罚的后果；第三，风险控制措施越接近实体权利剥夺，其程序要求越应向一般法靠拢。由此可以概括为：风险标准可以低于责任标准，但权利限制的程序标准不能低于措施强度所要求的最低法治标准。这一命题是本文区别于单纯风险刑法限缩论的关键所在：它既不要求将所有风险控制重新纳入刑事诉讼程序，也不承认特别法可以凭借“风险预防”四个字无限降低程序保障。关于这一命题与既有三种延伸结论的正面交锋，详见第十节。
四、特别法扩张的真正风险：从规则例外到体系例外
（一）特别法的正常功能
特别法本身并不是法治风险。现代社会出现新的法律主体、新的社会关系和新的治理对象，一般法不可能永远提前提供完整规则。例如个人信息处理者、平台经营者、网络服务提供者等新型主体，其权利义务结构并非传统民法或者刑法可以独立解决。因此，特别法具有三项正当功能：一是填补一般法的规范空白；二是实现跨部门、跨行业治理；三是为新型社会风险提供专业化治理工具。
《反电信网络诈骗法》正是典型例子。其第二十条要求建立涉诈资金即时查询、紧急止付、快速冻结、及时解冻和资金返还制度[12]；第二十六条、第二十七条要求建立电信、互联网行业的前端治理机制[13]。这些规则所处理的对象，是一般法（如刑事诉讼法）难以在时间上充分回应的即时性风险，因此特别法的存在具有现实的规范必要性。
（二）特别法的异化
问题出现在特别法从“补充一般法”转变为“替代一般法”。例如，某项措施原本只用于短暂风险核验，但如果它可以不断延续；原本只需要企业进行异常交易监测，但如果风险标签直接决定个人账户长期受限；原本只是行政机关监管企业，但如果企业已经实际完成了具有重大权利限制效果的判断，却不存在相应的司法救济，那么特别法就可能产生体系性侵蚀。这一现象可以概括为预防性措施的“功能性制裁化”：一项措施名义上是风险预防，但随着持续时间的延长、权利影响的累积和程序保障的缺失，其实际功能已经发生质变——从预防风险的工具，漂移为变相施加制裁、限制权利的手段。预防与制裁的关键区别，不在于措施的名称，而在于其是否经过了责任认定所要求的证明与程序。因此，特别法扩张存在两个不同阶段：第一阶段是规范补充，特别法解决一般法不能解决的问题；第二阶段是规范替代，特别法开始提供一整套独立于一般法之外的权力依据、事实标准、程序规则和救济机制。真正值得警惕的是第二种情形。
五、以反诈法为例：风险控制如何转化为权利限制
（一）账户管控中的“异常”与“违法”并非同一概念
《反电信网络诈骗法》第十八条明确要求银行业金融机构和非银行支付机构建立异常账户和可疑交易监测机制，并可以根据风险情况采取限制性措施。“异常”是一个描述性、概率性的判断，而“违法”是一个规范性、确定性的评价，二者之间隔着证明标准、程序保障和责任认定的多重距离。但在实践中，二者往往被直接等同：一旦账户被标记为“异常”，账户功能即可能受到实质限制，而用户要恢复权利，却必须自行证明“我不是诈骗”，这实际上把证明责任转嫁给了当事人。
（二）特别法风险逻辑对一般法物权秩序的隐性改写
然而在反诈资金处置实务中，特别法的“风险技术溯源”逻辑直接打破了这一法秩序平衡。一旦某笔资金被贴上“涉诈”标签，行政与司法权力便径行穿透交易环节，将整条资金链上的收款人一并纳入冻结范畴。在这一过程中，不仅“善意取得”这一特别保护规则被降格为当事人事后“自证清白”的例外，更严重的是，一般法所坚守的“无过错即无责任”、“财产权法定保护”等总原则被彻底边缘化。
这种张力集中体现为 “全链条追责的总要求”与“技术工具本地化”的剧烈冲突：法理上的“资金溯源”本应是一项贯通物理与数字空间、追查真实最终受益人的全链条义务；但在实践中，该义务被技术抓手的边界反向重塑，被窄化为纯粹的“金融账户内溯源”。办案机关默认账户链条末端持有人即为“最终受益者”，在证据无法支撑刑事立案时，甚至通过无限期续冻倒逼当事人让步以换取解冻。其本质是以牺牲一般法赋予善意第三人的基本物权为代价，来平复原受害人的损失——这不仅违背了比例原则这一公法总原则，更在制度层面“制造出一个新的合法权益受害者”。（如2025年10月央视报道的“河南粮农卖粮款被异地警方冻结案”，即是此种张力的典型具象。）[14]
需要澄清的是，这一困境并非基层执法者的个案失范，而是特别法在赋予风险管控权限时，未与一般法的总原则及程序阀门进行有机衔接。特别法对一般法总原则的“规范沉默”与对善意取得的忽视，在执行端被放大为一种“技术决定程序”的办案惯例。 若不在立法层面为善意第三人配置“冻结前异议审查＋冻结后极速甄别解冻＋误冻国家赔偿”的第三通道，特别法对一般法底线原则的侵蚀便无法止遏。因此，本文的意图在于“诊断即开方”，该通道的设计原理详见第九节。
（三）风险控制措施应当具有“递进结构”
应当建立“风险—措施—程序”三级对应机制：低风险，可以采取提示、身份核验等低强度措施；中风险，可以采取短期延迟支付、限制非柜面业务等中等强度措施，但应告知理由并设置明确期限；高风险，需要采取冻结、限制通信等重大权益干预措施的，应当引入人工复核和更高程度的程序保障，并预留有效的异议与救济渠道。风险判断的模糊性越大，措施越应克制；措施越接近实体权利剥夺，越应回到一般法所确立的程序轨道。
六、特别法扩张的三重载体：私主体、算法与举证责任
前述第五节的账户管控，与本节所论私主体承接公法任务、算法输出风险标签、举证责任静态倒置三者，同源共流：都是特别法在授权风险控制时，通过组织、技术与证明三个环节的重新配置，将一般法的程序原则悄然架空。
（一）私主体承接公法任务：效率不能成为责任转移的理由
反诈法最具制度创新意义之处，恰恰也是最容易滋生法治风险之处。《反电信网络诈骗法》要求银行、支付机构、电信业务经营者和互联网服务提供者建立反诈内控机制，实际上把部分风险识别和处置职能配置给了市场主体。从治理效率看，这无疑是最优选择：企业掌握着账户、通信和网络行为的第一手数据，由企业在前端识别和拦截风险，远比国家事后追诉更及时。但从法治角度看，“企业负责”的边界必须被认真界定。
“企业负责”必须与“国家负责”区分开来：企业可以承担风险识别责任，但不能承担最终的责任认定责任；企业可以承担技术拦截责任，但不能承担决定个人权利义务的裁量责任；国家可以借助企业的技术能力提高治理效率，但不能因此退出对公民基本权利的保护义务。这里的关键不在于企业是否“有义务配合”，而在于当企业的风险处置已经产生重大权利限制效果时，是否存在对等的说明、纠错和救济机制。若企业只承担限制之权、不承担说明之责，国家的治理效率提升就会以个体权利保障的落空为代价。关于“公私合作是否意味着责任共同化”的进一步辨析，详见第十节。
（二）算法风险标签：不能成为不可争辩的事实
反诈法已经明确支持有关主体研究开发反制技术，用于监测识别、动态封堵和处置涉诈异常信息、活动[15]，这意味着未来的风险治理必然越来越依赖算法。算法的优势在于处理海量数据的效率，但其缺陷同样显著：算法输出的“风险标签”往往是一个无法解释的黑箱结果，而被标记的个人却要承受由此产生的真实权利限制。
因此，对于足以产生重大权益影响的自动化风险判断，应当至少保障最低程度的可解释性。这里并不要求企业公开源代码，也不要求披露全部风控模型，而是要求当自动化判断对个人产生重大影响时，企业能够说明判断所依据的基本事实类型和大致逻辑，并为当事人提供人工复核的渠道。风险标签可以作为启动核验的“线索”，但不能成为拒绝说理的“结论”。（这一技术对程序的替代，将在下文样本A中具体呈现。）
（三）举证责任动态配置：不能由当事人自证清白
风险行政理论已经指出，风险具有科学不确定性，因此不能机械要求行政机关达到传统责任认定意义上的证明程度。王贵松提出，在风险预防措施的合法性引起争讼时，因存在科学上的不确定性而难以适用客观性举证责任，应由双方主体在各自的责任范围内举证说明。这一思路应当延伸到反诈治理中的权利救济场景。
因此，应当区分三个阶段：第一阶段，启动风险措施，允许以较低程度的异常事实作为依据；第二阶段，延长措施，实施主体应当说明具体的风险事实和延长理由；第三阶段，当事人提出异议或寻求救济时，实施主体应当就风险判断的事实基础承担更高的说明责任，而非让当事人自证清白。举证责任随措施强度和持续时间动态调整，而不是固定地由被标记的个体承担。
七、特别法的规范边界：具体规则可特别，基本原则不可特别
特别法并非越少越好，也并非越多越好。真正合理的判断标准应当是“实质必要性”，即：特别法只有在一般法确实无法有效回应特定治理需求时，才具有独立存在的正当性。据此可立三问，检验任何一部特别法是否确有存在的必要。
其一，若无此法，一般法是否真的“不能”回应？（防“假性新主体”）是否存在新型法律主体或者新型法律关系，这是特别立法最无争议的正当性来源。个人信息处理者、平台经营者、网络服务提供者等主体，其法律地位、义务结构和责任形态均难以被传统民法、刑法或行政法的既有范畴完整覆盖。当一般法无法为这些新型主体提供清晰的规则框架时，通过特别法予以规范，本质上是填补规范空白，而非创造权力例外。此时特别法的功能是“补足”，其正当性来自一般法的“不能”，而非特别法的“想为”。
其二，此任务是否非跨行业协同不可？（防“对程序不耐烦”）是否存在必须依赖跨行业协同才能完成的治理任务。电信网络诈骗之所以需要特别法，根本原因不在于诈骗本身“新”，而在于诈骗的治理链条横跨金融、电信、互联网、市场监管与公安司法等多个领域，任何一个单一的一般法都无法独自完成全链条的风险治理。换言之，特别法的正当性来自“跨行业的治理必要性”，而非来自“对一般法程序的不耐烦”。一个可以据此检验的具体问题是：如果某项措施完全可以在现有一般法框架内、由单一部门完成，那么通过特别法另行创设例外，就缺乏正当性。
其三，其核心功能究竟是补治理之缺，还是绕证明标准之墙？（防“权利规避通道”）这是最具警示意义的一点：特别法不得成为重大权利干预的规避通道。前两个标准解决的是“要不要立法”，这个标准解决的是“立法之后能不能碰权利”。如果一项特别立法所创设的核心功能，不是解决新型主体问题，也不是解决跨行业协同问题，而只是绕开一般法的证明标准、程序要求或救济机制，对公民实施新的、重大的权利限制，那么无论其冠以何种“风险”“预防”“治理”之名，都应当保持高度审慎。与之相应，若确需采取冻结、停机、限制出境等重大干预，亦应设定“原则不逾七日、最迟三十日须转正式决定或自动解除”的期限硬锚——否则“临时风控”必在时长中固化成事实处罚。
需要特别说明的是，上述三个标准并非并列罗列，而是构成一个层层递进的过滤网。第一个标准回答“是否出现了新事物”，第二个标准回答“是否只能靠特别法”，第三个标准回答“特别法是否碰了不该碰的权利”。一个规范密度越高的特别法，越需要通过全部三层检验；反之，只要任何一层检验不通过，特别立法就应当退回一般法框架内解决。以《反电信网络诈骗法》为例，其建立涉诈资金紧急止付、异常账户监测等机制，属于典型的跨行业协同治理，前两层检验不难通过；真正需要警惕的是第三层：若实践中风险标签被直接等同于违法认定、账户限制被无限期延续，那么该法就从“治理工具”滑向了“权利限制通道”。这一判断，与前文第五、六、七节关于风险控制转化为权利限制、私主体责任与算法黑箱的分析形成呼应。
将上述三个标准合而观之，可以提炼出一个清晰的规范命题：跨行业治理可以特别，重大权利干预的法治保障不能特别。这一命题之所以能够成为判断特别法正当性的“标尺”，是因为它把“立法必要性”与“权利干预强度”两个维度同时纳入了判断框架：立法必要性说明特别法“为何可以存在”，权利干预强度说明特别法“在何处必须止步”。任何一个特别法，若其规范重心落在前者，则属于正常的制度创新；若其规范重心落在后者，则已经滑向本文所警惕的“例外性权力体系”。
这一命题若能上升为立法规则，可作如下表述：特别法可以调整一般法的具体规则，但不得突破一般法的基本原则；当特别法的风险治理需要与一般法的基本原则发生冲突时，应优先适用一般法的基本原则。其规范理由在于，一般法基本原则所承载的，是人身自由、财产权、程序正义等一国法律体系赖以存续的宪法性价值，特别法的“特别”只能及于具体规则，不能及于这些底线价值；其事实基础则在于，一般法基本原则多为社会成员普遍知晓、约定俗成的基本法理，是公民据以安排生活、预期行为后果的稳定坐标，若特别法可以随意将其突破，公民的合理预期将无从依托。就此而言，一般法原则之于特别法，不是上位法与下位法的位阶关系，而是“底线”之于“例外”的控制关系。
这种“温和立法、强力执行”的异化，在当代中国并非没有先例。上世纪八十年代施行的计划生育条例，其条文本身以提倡、奖励与生育服务为基调，字面上并不包含强制，却在基层执行中逐渐异化为结扎、牵牛扒房、超生罚款等远超文本授权的强制力，酿成不少家庭悲剧，成为整整一代人的制度记忆。其教训正在于：特别法在授予权力时，若不以一般法的程序原则加以约束，则即便条文温和，实际运行中也必然发生偏移，为社会造成巨大伤害。反诈特别法同样以原则性授权的方式授予冻结、停机、限出境等权力，却未同步接受一般法的程序性约束——这条风险曲线今日已经展开，善意第三人的账户被久冻、生活被中断、救济被锁死，正是异化已经发生的现实，而非遥不可及的假设。
上述三个标准解决的是特别法的“创设正当性”，但即便通过了这三层检验，特别法在“适用”过程中仍须服从一项不可绕过的合宪性底线：当风险控制措施实质处分公民基本权利时，它必须回到法律保留与授权明确性的轨道。就具体措施而言，账户冻结与非柜面限制触及财产权，通信停机触及通信自由，限制出境触及出境自由乃至人身自由的边缘，其中“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”与“民事基本制度”均属《立法法》第十一条所列的法律保留事项，只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定。就此而言，特别法由全国人大常委会以“治理型法律”的形式创设风险控制措施，在形式合法性上并无障碍；真正的问题在于三点：一是授权是否明确。法律授权不等于空白授权，若特别法仅以“根据风险情况采取必要防范措施”之类的概括授权将冻结、停机、限出境等重大干预交由行政机关或企业自行裁量，则与《立法法》第十三条所要求的“授权应当明确目的、事项、范围、期限”相去甚远。二是权力能否转嫁。银行、支付机构、电信运营商虽非行政机关，但当其依特别法实施具有强制效果的风险处置时，已经具备“国家授权＋单方强制＋重大权利影响＋用户无可替代选择”四项特征，从而进入“功能化公权力”的范围（这一判断标准不在主体是否机关，而在行为是否“以国家名义、为公益目的、对特定人产生单方重大负担”，可参照德国法上“事实公权力”理论及GDPR第28条控制者/处理者二分背后的公法逻辑），理应承受说明理由、人工复核与国家赔偿衔接等公法约束，而不能以“市场主体自主风控”为由退出责任结构。三是内部救济能否替代外部纠偏。若特别法仅提供企业客服、行政机关内部申诉等封闭渠道，而排除司法最终审查，则“有程序而无外部纠偏”的风险处置同样越过了底线。概括而言：法律保留防的是“无法律”，授权明确性防的是“有法律但无边界”，司法最终审查防的是“有程序但无外部纠偏”——反诈特别法的三重风险，恰在这三个环节同时存在。
八、系统治理的另一面：特别法风险措施如何脱离一般法程序控制
最高人民法院、最高人民检察院近年来公布的典型案例表明，反诈治理已经明显突破传统诈骗罪的个案追诉模式。最高人民检察院2023年公布的电信网络诈骗及其关联犯罪典型案例共11件，涉及诈骗、侵犯公民个人信息、帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得以及行政公益诉讼等不同类型。其中具有代表性的南通市检察机关督促规范固话批量申请业务防范电信网络诈骗行政公益诉讼案，所处理的并不是已经完成的诈骗犯罪，而是通信资源被用于犯罪的前端风险，该案说明反诈治理确实需要突破公安机关单线治理模式。
但同样应当看到：治理链条越长，责任链条越不能模糊。当公安机关、行政机关、银行、电信企业和平台共同参与风险治理时，如果任何一个主体都可以把自己的决定解释为“依据其他主体的风险信息作出”，最终就可能出现责任分散。因此，系统治理不能成为责任稀释。这一判断并非抽象推演，而是可以在真实个案中得到印证。
上述典型案例所展示的“系统治理”逻辑，在真实个体遭遇中呈现出另一面。经验观察显示，跨境流动主体在反诈风控中可能遭遇两类结构性困境。样本A（通信功能限制）：一名境外漫游用户境内手机号码先后两次被系统标记为涉诈风险而停机，运营方要求二次实名认证。但该认证系统强制要求通过“本机本卡”数据流量完成操作，而号码处于国际漫游状态，运营商系统未能识别国际漫游的复杂网络架构，导致“本机本卡”流量在该环境下极不稳定。由此，所有自助申诉渠道都被这一底层技术缺陷锁死：用户支付了高昂的国际漫游费用，却始终无法通过核验，甚至无法实质进入核验流程。向工业和信息化主管部门申诉亦被驳回，对用户要求说明判定涉诈、应予停机的具体事实证据的核心诉求完全无视，运营方甚至直接答复：若不认可其处理，可以自行提起诉讼。然而，对身处境外的当事人而言，跨境诉讼的举证、时间与金钱成本与其所受权利侵害极不相当；尽管其境外复通成本高于境内用户换运营商或回国二次认证，但跨境诉讼的成本更为高昂，二者均不相当。这一样本的关键不在于个案救济失当，而在于技术架构直接替代了法律上的告知与申辩环节。
样本B（出境管控）暴露出风险管控程序的漫长与举证负担的失衡。一名跨境流动主体被户籍地公安机关以核查为名从境外召回，始终未获送达任何载明事实依据与救济途径的书面决定，仅能通过政务服务热线获得已被列入管控名单的官方答复。即便基层派出所最终确认其并无涉诈风险，解除限制也经历了县、市、省直至公安部多个层级的反复流转，前后历时近三个月；其间因白名单申请材料中“持当日报纸在公安机关门口拍照”的时间超过一个月而被退件一次，又不得不重新拍照做材料并重新走完县、市、省、中央的全流程。在整三个月的限制出境期间，当事人被迫向所在单位请假，由此产生的工资损失无人承担，也无人说明采取与解除限制的法定依据。当事人依法申请信息公开，要求说明被限制出境的事实依据及法律依据，公安机关以“涉及警务工作秘密”为由，未依《政府信息公开条例》第十五条、第三十七条作出区分处理，亦未说明限制与解除的具体规范依据。这一样本显示，风险管控名单在运行中脱离了具体行政行为的法理：无书面决定、多层流转、形式化材料要件与缺失的国家赔偿接口，共同构成行政名单制的规范空白。由此暴露的并非基层执法的偶发粗暴，而是风险管控名单在规范上尚未被承认为“行政行为”所导致的系统性空白：因其不被视为可诉的具体行政行为，故无书面决定、无说明理由、无统一期限、无国家赔偿接口——当事人是在一个“非行政行为化的行政限制”里耗尽三个月。这正是本文第七节所警惕的“特别法绕开一般法程序”在人身自由领域的完整展开。
若以案例的方法重新审视这两个样本，其规范意涵可以拆解为六个层次。就样本A而言：行为主体是作为私主体的电信运营商，规范依据是《反电信网络诈骗法》的实名与风险核验要求，受影响的权益是通信自由与境外工作的基本联络，程序缺陷在于“本机本卡”流量核验在技术层面排除了境外漫游用户，责任主体则因运营方与主管部门相互推诿而无法确定，救济结果则是申诉被驳、诉讼成本与侵害极不相当。就样本B而言：行为主体是公安机关，规范依据是涉诈风险管控名单，受影响的权益是出境自由与劳动就业，程序缺陷在于无书面决定、多层审批反复流转以及“持报拍照”这类形式要件，责任主体在县、市、省、部各级之间被层层稀释，救济结果则是历时近三个月方告解除而工资损失无人承担。两类样本共同显示：风险措施在“决定—执行—举证—救济”四端发生主体离散，使一般法上“谁决定、谁举证、谁赔偿”的归责链断裂——这正是特别法风险措施脱离一般法程序控制的微观证据。
这两个样本恰恰印证了此前的判断：风险控制措施一旦缺乏明确的期限控制、理由说明与责任归属机制，就会在个体层面转化为难以承受且难以救济的真实负担。它们也揭示了“系统治理”的另一面——当治理由多方主体共同完成时，最容易失效的往往不是治理效率，而是责任的可归属性。由此自然引出下文的问题：在承认系统治理现实合理性的前提下，应当为特别法中的风险控制措施补上哪些最低限度的程序与救济机制。
更深一层的问题在于：不能指望承担一线执法职责的公安民警、行政公职人员都是训练有素的法学家，能够在特别法授权与一般法程序限制之间自主把握平衡。基层执行人员所能依循的，只能是上级制定的标准作业流程；而这类标准作业流程在制定时，往往只以特别法的风险防控逻辑为唯一依据，对一般法所承载的比例原则、正当程序、善意取得等要求，或选择性无视，或默认执行者“理应知晓”——但一线人员实际上并不具备这种法教义学上的权衡能力。于是，特别法与一般法之间本应由立法者和规则制定者完成的原则协调，被悄然下沉给了最不具备此能力、也无此激励的一线执行者；原则约束正是在这一下沉过程中被静默架空的。这既非执行者的个人懈怠，也非立法的有意放纵，而是特别法治理体系在规则设计上的一项结构性缺陷。回顾前文，这一结构性缺陷在不同环节表现为不同症候：善意取得的漠视源于“资金溯源”被技术边界反向塑形（第五节），举证负担失衡源于举证责任的静态配置、风险标签黑箱源于算法判断缺乏可解释性（均见第六节）——但它们的共同根源，都在于一般法原则在特别法中始终停留在“默示”状态，从未被显性化为制定者与执行者都必须服从的“明示规则”。
由此，更有效的对策不在事后追责，而在事前立法：特别法在立法时，就应当把一般法所承载的基本原则——比例原则、正当程序、期限限制、善意取得与救济渠道——明示为其自身的强制条款，使制定标准作业流程的下位规则时无法选择性忽略。一般法原则虽“当然适用”，但其约束是默示而抽象的，需要法教义学功夫方能转译为具体规则；而标准作业流程是明示而具体的，一线执行者只依明示规则行事。默示原则在明示规则面前天然处于弱势，这正是约束虚置的技术根源。因此，唯有将默示原则“显性化”、以明示条款的形式写入特别法，方能使原则约束进入制定者与执行者都无从回避的规则轨道，从源头上阻断原则被标准作业流程静默架空的可能。
还需回应一种可能的疑问：既然既有标准作业流程并未直接违反一般法原则，那么原则约束又缘何被架空？问题正藏于标准作业流程的固有局限之中。标准作业流程的本质，是将纷繁个案压缩为一套可批量执行的固定流程，其高效恰恰来自“以一驭万”——它只能适配多数典型情形，无法穷尽全部现实。马克思主义哲学所强调的全面地看问题，在此有其方法论启示：标准作业流程设计者以特别法的风险防控逻辑为唯一视角，看到了“涉诈即限”的典型情形，却难以看到善意第三人、境外漫游者、临时资金往来等非典型情形同样会被卷入其中。当流程未预设的例外情境出现时，一线执行者既无权限亦无能力突破流程另作裁量，“按章操作”遂沦为对例外者的无差别处置。正因如此，特别法将一般法基本原则明示写入法条，其意义不止于防止标准作业流程制定者选择性无视，更在于为标准作业流程未能覆盖的例外情形预留可资参照的底线规则：当流程遭遇预设之外的个案，执行者不必在“机械执行”与“违法裁量”之间二选一，而可援引法律明示的比例原则、正当程序、善意取得等条款作出符合一般法底线的个案处理。明示的基本原则由此兼具双重功能——既是标准作业流程制定时的刚性边界，又是标准作业流程适用时的兜底参照，使基层执行者面对任何个案，都能“有标准作业流程可依、有原则可循”。这才是全面地看问题在立法技术上的落实：不求每个标准作业流程设计者都成为法哲学家，只求立法者把必须被全面考虑的价值，预先转化为执行者无需法教义学功底即可援引的明示规则。
九、既有特别法的调适：建立“期限—理由—救济—审查”四层机制
上节个案并非孤例之怨，而是暴露出：当风险识别由模型完成、措施由私主体执行、名单由多级公安机关流转、救济由申请人自证时，传统行政法上“谁决定、谁举证、谁赔偿”的链条被拆散了。 针对上文个案所暴露的问题，特别法中的风险控制措施应当在两个维度上受到约束：一是时间维度上的期限控制与自动解除，二是程序维度上的理由说明与司法审查。
为便于把握，可将上述风险控制措施与其所涉权利、事实基础、期限、复核与救济渠道对应如下表：
|
风险等级 |
典型措施 |
涉及权利 |
事实基础 |
期限 |
复核 |
救济 |
|
低 |
弹窗提示、身份核验 |
信息自主 |
模型线索 |
即时 |
自动 |
客服申诉 |
|
中 |
延迟支付、限制非柜面 |
财产使用 |
异常交易 |
24—72小时 |
人工 |
行政申诉 |
|
高 |
冻结账户、停机、限制出境 |
财产/通信/自由 |
具体涉诈事实 |
紧急止付/冻结：7—30日（拟议）；限出境：6个月—3年 |
行政机关＋人工 |
行政诉讼/司法审查 |
|
刑事层 |
刑事冻结、拘留 |
基本权利 |
刑诉证明标准 |
法定 |
检察院/法院 |
刑事诉讼 |
注：上表“期限”一栏中，紧急止付、快速冻结依据《反电信网络诈骗法》第二十条，由公安机关依法决定、银行配合执行；联合惩戒依据《电信网络诈骗及其关联违法犯罪联合惩戒办法》（2024年）设定审核认定、惩戒告知与申诉核查程序；限制出境依据《反电信网络诈骗法》第三十六条，对受过刑事处罚人员自处罚完毕之日起六个月至三年内不准出境。唯独“高风险临时行政风控”（冻结账户、停机等由行政机关依风险判断采取的临时性限制）目前立法未设统一期限，表中“7—30日”系本文提出的期限锚，即原则不超过七日、最迟三十日，期满自动降级或转正式决定，并非现行法已有之规定。
就期限控制与自动解除而言，风险控制措施必须具有明确期限。上表所列各类措施应当分别设定明确的存续期限，尤其是自动化措施，原则上不应无限期延续。与期限控制相配套的是自动解除机制：对于未能在规定期限内获得进一步事实支持的措施，应当自动解除。自动解除机制具有特殊意义——传统行政法往往依赖行政机关主动撤销违法或者不当决定，但在数字化风险治理中，如果系统本身具有自动限制功能，就应当同时具有自动解除功能，否则技术的“自动化”只会发生在限制权利的一端，而不会发生在恢复权利的一端。前述个案中“限制出境近三个月才解除”的困境，症结正在于缺乏法定的自动解除与期限届满的当然恢复机制，当事人只能被动等待多层级的人工审批逐级流转。
与期限控制失守相伴而生的，是冻结范围的失度，以及善意第三人救济渠道的系统性锁死。反诈资金处置中“一笔涉案、整户受冻”现象普遍：只要账户中有一笔资金被标记为涉诈，整个账户的功能即被暂停，与涉案资金无关的工资、生活与经营往来一并受阻。这一失度的根源，在于涉诈资金的追踪长期停留在“账户到账户”的金融流转层面，而没有升级到“资金转化为物”的环节——一旦赃款被取现、用于购物理财或消费，追踪链条即告中断。于是，处置机制只能默认“金融系统中的最终收款人就是最后的涉诈受益人”，这一未经证明的推定，把大量并不知情的善意第三人预先钉在了“嫌疑”的位置上。更关键的是，冻结凭借“总对总”系统一键即可全国即时生效，解冻却只能由“作出冻结决定的公安机关”个案审查出具文书，形成“A省可冻结、B省难解冻”的困境；而调查核实仍是属地化的，既无强制性的跨省协查机制推动冻结地公安机关赴异地核实，也缺乏动力请求异地公安机关代为调查，于是本应由公权力承担的调查核实义务，被悄然转化为当事人的“自证清白”负担——当冻结可以跨省一键完成、自证清白却要求当事人跨省往返时，权力与义务的地域配比已经失衡。由此，善意第三人既无法在冻结之前获得以交易善意为核心的审查，又难以在冻结之后寻得对等的快速解冻通道，其救济被预设的“有罪”推定与碎片化的解冻权限双重锁死——这正是特别法扩张侵蚀一般法善意取得原则最直接的制度后果。需要辨明的是，上述困境并非个别执法人员失职的执行错位，而是特别法授权结构的缺陷：当法律只授予冻结、溯源的权力，却不配置对等的善意审查、全链条追踪与跨域协查义务时，即便执行者逐字合规，权利侵害也必然发生。这正是“特别法之特别”未与“一般法之底线”对齐的症结。
就理由说明与司法审查而言，《反电信网络诈骗法》第三十二条已经规定，对涉诈异常情形采取限制、暂停服务等措施的，应当告知处置原因、救济渠道以及需要提交的资料。这一规定应当进一步具体化：理由说明不应只是告知“系统识别异常”“涉诈”，而应至少使当事人知道是什么类型的行为导致风险判断、采取了什么措施、措施的法律依据是什么、如何提出异议、需要提交什么材料，唯有如此，申诉才不是形式性的。同时，内部申诉不能完全取代司法救济。特别法如果赋予行政机关直接限制账户、通信或者其他重大权益的权力，则最终应当能够接受司法审查。对于市场主体履行法律强制义务实施的重大风险处置，也应根据行为的法律依据、公共任务属性和权利影响程度，建立相应的外部审查渠道。这里不宜简单提出“银行所有风控行为均属于行政行为”的结论，更合理的路径是采取功能主义判断：越接近国家强制权、越具有公共任务性质、越影响基本权利，就越需要受到公法程序和行政、司法审查。前述个案中“工信部门申诉被驳、运营方拒不提供当事人违规违法的事实依据，需要当事人自行起诉”的困局，暴露的正是内部申诉与外部行政、司法审查之间缺乏有效衔接的问题。
上述四层机制若要落地，最终要回到立法技术层面：立法者不能寄望于执行者的自我约束，而应在特别法的文本中预设刚性的“抗体”。其一，在总则或附则中写明“程序法定与一般法兜底”条款——凡本法未作特别规定的行政强制、行政处罚与救济程序，统一适用《行政强制法》《行政处罚法》《行政复议法》等一般法规定，并明示“实体授权的特别性不构成程序约束的豁免”，以截断执法者借“特别法无规定即可裁量”的审查盲区。其二，在授权条文中推行“权责对等”，明确举证责任倒置：执法机关应在合理时限内向当事人出示涉证事实或解除限制，以阻断“久冻不解”与“让无辜者自证清白”。其三，为误伤的善意第三人预设极速复核与国家赔偿通道，使被误冻的账户能够快捷恢复、损失能够得到填补。归根结底，程序是权力的边界，而非执法的负担；唯有把程序正义作为刚性约束锚定在每一部特别法的授权条文之中，立法者的善意才不会在执行中异化为强力。需要强调的是，上述三条抗体的本质，正是前文所论“默示原则显性化”的立法技术落点：如果说“期限—理由—救济—审查”四层机制是从程序维度约束风险措施的运行，那么这三条抗体便是从立法技术维度，把一般法原则锚定进特别法的授权条文，使默示原则获得明示效力——前者管措施“怎么运行”，后者管授权“怎么落笔”，一纵一横，共同构成特别法不脱轨的双重保险。
十、本文与既有研究的争鸣及理论增量
本文并不试图否定风险刑法、风险行政和公私合作治理研究已经形成的基本结论。相反，本文接受三个前提：第一，风险社会确实要求国家提高预防能力；第二，风险预防并不当然违反法治原则；第三，电信网络诈骗等犯罪确实需要金融、电信、互联网等主体参与治理。本文前文已经分别就“治理必要性不能直接推出特别权力正当性”（第三节）、“公私合作不能意味着责任共同化”（第六节）作了展开，此处不再重复。
本文的理论增量，主要体现为一个“三层分离”结构：第一层，风险判断与责任认定分离——风险标准可以低于责任标准，但不得当然承担责任的认定功能；第二层，风险治理功能与权利干预权力分离——特别法可以扩张治理功能，但不能扩张权利干预权力而不受程序约束；第三层，公法任务外包与公法责任转移分离——国家可以借助市场主体完成风险识别，但不能因此退出对基本权利的保护义务。三层分离共同构成特别法扩张的法治边界：特别法扩张的“量”可以增加，但“质”不得越过一般法所设定的基本权利保障底线。既有研究要么赞成预防、要么限缩预防，其共通盲区在于把特别法当作一个“多与少”的问题——预防多一点还是少一点、权力大一点还是小一点。本文以为，问题的关键不在多寡，而在性质：特别法可以扩张“管什么”，但不能扩张“凭什么不用走程序”；可以拓宽治理的覆盖面，却不能稀释程序的约束力。就此而言，本文的三层分离并非对“特别法受限论”的简单重申，而是要把争论从“量”的讨价还价，提升到“质”的界分——特别法管风险，一般法管时间；具体规则可特别，程序原则必须归位。若再进一步，还可引申出一条底线要求：不以“资金溯源”的特别逻辑架空民法善意取得的一般保护——善意取得是交易秩序赖以存续的一般法基石，特别法无论出于何种治理必要，都不应使这一基石在风险治理的日常操作中被系统性地虚置。
十一、结语：特别法可以突破一般法的治理范围，但不应突破一般法的法治底线
风险社会并不允许法律停留在传统的事后归责模式。如果诈骗资金能够在几分钟甚至更短时间内完成跨平台、跨地区乃至跨境转移，那么国家当然有必要在风险实现之前采取一定措施。《反电信网络诈骗法》建立紧急止付、快速冻结、异常账户监测以及行业协同机制，正是对这一现实的法律回应，其制度方向本身没有问题。
真正需要防范的是另一种可能性：当风险预防逐渐成为法律治理的主要模式之后，“风险”可能从一种预测未来的工具转化为一种判断现在的权力；“异常”可能从一种需要核验的事实转化为一种无需证明的身份标签；“风控”可能从短期治理措施转化为长期权利限制；特别法则可能从一般法的补充规范转化为规避一般法程序的独立规范体系。
因此，特别法扩张的法治问题不能简单通过“特别法应当受到限制”加以概括。更准确的规范命题应当是：特别法可以特别于一般法的治理对象、治理主体和治理工具，但不应特别于基本权利保障的最低程序标准。对于风险判断，可以允许其证明程度低于刑事责任认定；对于紧急措施，可以允许其启动速度快于一般行政程序；对于行业治理，可以允许市场主体承担传统上由国家承担的部分风险识别任务。但与此同时，措施持续越久，事实基础就应当越具体；权利限制越强，程序保障就应当越严格；私人主体越接近公共权力，就越应承担相应的说明和纠错义务；风险治理越依赖算法，就越需要保障基本的可解释性和异议机制。
由此，特别法与一般法之间不应形成“谁优先于谁”的简单关系，而应形成一种功能分工：特别法负责回应特殊风险，一般法负责控制权力边界；特别法提供治理工具，一般法提供法治底线。这也意味着，对于传统犯罪因技术变化所产生的程序困境，不宜动辄制定新的特别法，而应优先考虑一般法内部的程序创新。对于已经存在的特别法，则应通过配套立法、司法解释和行政规则逐步完成制度校准，建立期限控制、自动解除、理由说明、动态举证责任和司法最终审查机制。
最终需要形成的不是一个拒绝风险预防的法律体系，也不是一个以安全为唯一价值的预防性治理体系，而是一种能够同时容纳风险预防与权利保障的法治结构。特别法之所以一再漂移，不是执法者忽然狂悖，而是法理上我们把“特别法优先”误当成了一条位阶规则。其实它在规范结构上从来不是上位法与下位法的关系，而是例外与底线的关系：例外可以很多，底线只能有一道。风险治理可以前移一分钟，但责任认定一步也不能前移——因为那一步跨出去，跨过的不是程序，是宪法。唯有确立“一般法基本原则优先于特别法风险逻辑”的最高铁律，才能真正遏制特别法向例外性权力体系的漂移，守住现代国家法治的最后防线。由此观之，特别法扩张对法治底线的侵蚀，在规范层面或可被视为伪命题——因为没有任何法律授权特别法突破基本原则；但在执行层面却是不可回避的真命题——因为原则虽未失效，其约束却在具体的操作规则中被悄然架空。法治的真正敌人，不在立法文本的字面，而在执行链条的缝隙。
参考文献
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[21] 最高人民法院：《依法惩治跨境电信网络诈骗及其关联犯罪典型案例》，2024年。
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[23] 最高人民法院：《人民法院依法惩治电信网络诈骗等侵犯财产犯罪典型案例》，2026年2月26日。
作者手記
写完这篇文章，我最大的感触是：一个真问题，往往不是被定义的，而是被实践的。
我长期关注预防性惩戒对公民权利的影响。说句心里话，这个念头最初并不是什么抽象的理论兴趣，而是一种具体又切身的、挥之不去的不安：一个银行账户，只因为模型打上了一个“风险标签”，就可能被冻结，限额低到每天1000元；一个手机号，只因为你被标记了“涉诈嫌疑”，就可能被直接停机，而国内所有与生活息息相关的场合，都离不开手机验证码，取不了款，付不了账，吃不了饭，变成实实在在的惩罚；更有甚者，一个公民在手里连一张书面决定、一句像样的说明都没有的时候，把你加入一个黑名单，然后就被施加制裁，限制出境，还被要求自证清白——我们到底是在保护自己，还是在给一种更精细的权力让路？——而这些并非书本里的假设，恰恰是我自己和身边人真实走过的路（正文第八节的样本A、样本B，即源于此）。
以事实为依据，以法律为准绳。《反电信网络诈骗法》恰好给了我一个极佳的解剖样本。它把风险识别提到了归责之前，这有它的现实正当性和迫切性；可恰恰是这种“前置”，逼着我想明白了一件事：风险的标准，可以低于责任的标准；但程序的保障，证据的要求，绝不能低于措施强度所要求的那道法治底线。
想通了这一点，我越发觉得，这哪里是哪一个具体体制的毛病，它分明是所有长着官僚机构的现代体系，在一步步迈入极致风险社会时共同染上的通病。在“避责优先”这种几乎刻进骨子里的本能之下，漏报风险，代价由体制内个人来扛；过度风控，代价却可以让无辜的个体来买单。官僚机构天生就偏爱黑白分明的算法标签，偏爱一刀切的标准作业流程，还顺水推舟地把风控外包给银行和电信运营商，把责任推给“上级”，自己则躲进商业自律，执行上级指示这座“审查避难所”后面。结果就是：跨国漫游的用户碰到了技术缺陷，申诉无门；善意第三人的资金流转被迫中断，没有任何犯罪可能的境外务工人员被限制出境——官僚制对避责和效率的极致追求，就这样系统性地，把一种概率性的“异常”，悄悄偷渡成了一种确定性的“惩戒”。
说实话，一开始我也习惯性地把问题怪到基层执法者头上，甚至怪到立法者头上。可仔细往下挖，我发现，在规范层面，“特别法不得突破一般法的基本原则，不得突破一般法的程序要求，证据要求”，这本就是一句不言自明的话，《立法法》和宪法原则也从未失效——所以，如果去论证“规范冲突”，在法理上其实近乎一个“伪命题”。但真正的“真命题”，恰恰藏在执行链条的缝隙里——基层执行者手里只有明示的标准作业流程，而默示的一般法原则，一旦碰到纷繁复杂的例外情境，就被静默地架空了。不是执行者想要故意违法，而是其所遵守的法，是也只能是那套标准作业流程。想通这一层，我才从一个单纯的批判者，慢慢变成一个思考者，甚至想要成为一个新的法律规范的建构者——唯有在立法技术上，把默示的一般法的程序、证据标准等原则“明示化”地写进特别法，替标准作业流程覆盖不到的那些例外，预先留一道底线参照，基层执行的人才能真正“有原则可依，有流程可循”。
我知道，这只是我一厢情愿的想法，呵呵。在这个风险社会，没有哪个体制愿意这样做，无论是理论派还是现实派，都会否决掉我的这套想法：理论派要保证法条的纯净性，再重要的事情也不愿意说三遍；治理现实派则需要不断扩大治理风险的权力和工具，天生就不喜欢戴着镣铐跳舞。
整个写作过程，我几乎都在跟“特别法扩张”这个词的边界较劲。特别法可以特别在治理对象上、特别在治理主体上、特别在治理工具上，但它绝不能特别在基本权利保障的那道最低程序标准上。
一篇论文写完了，问题其实并没有结束，它只是被我更清晰地立了起来。如果这篇文章，能让读到它的人在“治理必要性”和“守住法治底线”之间，多停下来想那么一次，那便不枉我写下它的这番用心了。
王海艳
二〇二六年九月
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